现行法律框架下企业商业秘密自我保护

近来涉及侵犯商业秘密案件呈增多趋势，一方面说明商业秘密作为知识产权，日益受到广泛关注，从另一方面也表明企业在商业秘密保护存在诸多欠缺，未能有效做到防患未然，才终导致纠纷的发生，笔者认为只要企业能够具备足够的商业秘密保护意识，采取切实可行的保护措施，商业泄密发生，是可控可防的，笔者结合代理的几起案件，以期对法律框架下商业秘密的自我保护做出有益的探讨。 

案例一、A与B系同学关系，A经营一家加工企业，因产品设计，拥有特定的客户如何，因此企业发展蒸蒸日上，B经营一家外贸公司，经营惨淡，因A公司没有出口经营权，而B公司有，出于对同学的信任，A公司借用B公司办理出口业务，A聘用B为副总经理，将B公司交由B管理，B利用职务便利，串通A公司技术人员C，对A公司设计图纸进行复制，暗中注册公司，准备就绪，利用复制的设计图纸生产与A公司相同产品，抢占A公司市场份额，A至此方如梦初醒。因A公司未采取有效保密措施，导致维权道路困难重重。 

案例二、甲公司拥有自有设备及***技术人员，在行业中处于，乙公司看好甲公司的技术及设备，主动找到甲公司，提出与甲公司合作，甲公司以技术及设备出资，乙公司以土地和厂房出资，双方共同出资成立丙公司，丙公司设立后，甲公司设备及技术人员均到位，甲方技术人员对招用的工人进行了技术培训，但乙公司在丙公司设立后并未将土地及厂房登记至丙公司名下，乙公司在掌握核心技术后，利用在本地经营优势，私自将甲公司投入设备拉走，撇开甲公司另行组织生产，因乙公司拟出资的土地及厂房也未登记在乙公司名下，故土地及厂房在设备被拉走后又被另行出租，丙公司经营陷入瘫痪，甲公司投入尚未见回报即遭受巨额财产损失，更为重要的是，甲公司更丧失了在市场竞争中取得优势地位的商业秘密，可谓教训惨痛。 

案例三、W公司是一家由小到大，发展前景广阔的公司，公司发起人在经营观念、经营模式、营销方式、客户维护方面都具有的理念，公司在经营发展过程中以知识产权的保护也经历了一个从无到有过程，意识到知识产权对公司存在及发展的重要性，也在逐步申请商标、专利，但并未真正认识到，经营观念、经营模式、营销方式、客户维护这些都属商业秘密范畴，尤其是这些理念所依托的技术产品，这些组成了公司的竞争优势，只有保持这些竞争优势，才能在市场竞争中立于不败之地。W公司对于与公司管理人员签订保密协议这样基本的保密措施都未采取，导致一公司高级管理人员在掌握公司商业秘密后，另起炉灶，成为W公司强有力的竞争者，W公司对此却束手无策。 

以上案例充分暴露了我国大部分企业商业秘密保护意识淡薄，从另一个方面也折射出企业加强商业秘密保护的必要性和紧迫性，首先从商业秘密的在我国法律框架下的界定做一下梳理。 

《反不正当竞争法》第十条规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 

《高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称不正当竞争解释）第九条将 不为公众所知息 的界定为 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 ，这意味着 不为公众所知息 应同时具备 不为其所属领域的相关人员普遍知悉 和 并非容易获得 两个条件。 

《不正当竞争解释》第十条将 能为权利人带来经济利益、具有实用性 界定为 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的 ，这意味着商业秘密具有价值性，无论实际价值还是潜在价值，直接价值还是间接价值，积极价值还是消极价值。 

《不正当竞争解释》第十一条将 权利人采取保密措施 界定为 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施 ，这意味着保密措施的采取应当达到合理程度。不正当竞争解释》第十一条第二款对认定保密措施合理性的考虑因素进行了界定，这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。 

之所以要对商业秘密的法律概念做出界定，是因为按照举证责任分配原则，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有商业秘密（需符合法定条件）、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。侵犯商业秘密案件的事实认定非常复杂，掺杂了太多的主观认定因素，如商业秘密的价值性认定，要解决上述难题，还是要从商业秘密的法定概念本身寻找突破，主观因素不可把握，但主观因素绝非水中月，雾中花，主观因素有其客观的显现，针对商业秘密而言，显现、具体、具说服力的表现形式莫过于权利人采取的具体保密措施。换句话讲，只有自身加以重视，才能得到他人应有的认可，如果自身都不当回事，何谈别人的认同呢？ 

《不正当竞争解释》对此也做了有益的探索，对可采取保密措施的具体情形做了列举，（一）限定涉密信息的知悉范围，只对***知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。当然，附加在具体列举情形之上，还有程度的要求，即在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，才能认定认定权利人采取了保密措施。 

在六项具体列举保密措施中，具体的措施是签订保密协议，因对签订保密协议不少人存在误解，所以笔者在此对如何签订有效的保密协议做一必要的说明。《劳动合同法》对保密义务和竞业限制做出规定，但规定相当笼统，可操作性差，于2013年2月1日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对此做了细化，明确劳动合同或保密协议约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的，并不导致约定无效，只不过劳动者履行了竞业限制义务后，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，并且明确规定经济补偿不得低于劳动合同履行地低工资标准，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可请求解除竞业限制约定。因此，签订保密协议后，用人单位也需承担对等的义务，因此用人单位签订保密协议应限于《劳动合同法》所规定的高级管理人员、高级技术人员等负有保密义务的人员，不可泛泛而用，徒劳无益。 

当然现实世界千差万别，字面规定不可穷尽现实情况，所以在列举之后，都会有一个兜底条款，对商业秘密保密措施的列举也不例外，要应对具体问题，还需我们借助法律的原则规定再针对实际情况做必要的延伸。 

要使企业保密措施具体化，就要明确商业秘密的外延。按照商业秘密的法律规定，技术信息和经营信息是商业秘密的保护对象的两大分类。 

技术信息指处于秘密状态的非公知技术,即技术秘密。技术秘密通常包括但不限于：制造方法、设计方法、产品配方、研究手段、工程设计、电路设计、工艺流程、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册等。技术秘密的载体,可以是文件性载体,如设计图纸等，也可以是实物性载体,如样品、动植物新品种等。基于是否可符合专利申请条件，可将技术秘密分为两类，一类，不符合专利申请条件，从而只能作为商业秘密进行保护，如不符合新颖性、创造性、实用性专利 三性 要求的制造方法；一类，符合专利申请条件，可选择通过专利申请保护，或不想公开，可选择商业秘密保护。 

经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理密切相关的信息和情报, 包括但不限于： 、营销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容、有关经营和决策方面的信息等。 

企业如何在现行法律框架内构筑的商业秘密保护体系呢？因具体情况千差万别，企业应根据自身情况，建立由内到外，点面结合的商业秘密保护网。 

1、内部保密制度的建立。针对涉密信息建档管理，从涉密信息整理、归档、保管到使用均制定完善的规章制度，对于涉密信息的范围、保密措施、使用方式均明确作出规定。企业员工在编制文件时，根据涉密信息的范围，确定保密信息，经所在部门审核，由公司分管领导批准，档案管理人员在对该文件加盖保密标示，采取加锁、设密码、特定区域存放等必要的保密措施，使用保密信息，需填写申请表，经过公司分管领导批准后方可使用。 

针对负有保密义务的个人，单独签订保密协议，对其离职后***期限内作出竞业限制，违约要承担责任，在企业内部将保密责任具体到个人。 

案例一A企业根本未意识到设计图纸应作为商业秘密加以保护，未进行有效保管，致使企业一般工作人员很容易取得，再加之未与相关人员签订保密协议，因按侵犯商业秘密案件举证责任分配的一般原则，原告应就其具有商业秘密以及被告采取的侵犯商业秘密的行为负举证责任，换言之，原告***首先证明其具有商业秘密，再具体些，原告***证明其为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，若未采取任何保密措施，如何能被认定为商业秘密，因此，待侵权事实发生后，企业再想以侵犯商业秘密为由主张不正当竞争也就失去了法律依据。 

2、外部保密制度的设立。 

与公司有合作关系的单位（代理商、合作者、客户等）***签订保密协议或在双方的合同中约定保密条款。对外来人员驻留、参观、来访等活动严格管理，防范商业间谍行为，对内部职工限制其谈话的内容和范围。在对外活动过程中，如果涉及到公司重要的商业秘密，***经过公司分管领导审核，经批准后方能进行。对外散发的宣传资料内容应建立审查制度，对涉及商业秘密的宣传材料应进行严格的技术处理。 

案例二甲企业洽谈合作事宜时并未在双方合作协议中约定保密条款，在合作过程中未采取必要的保密措施，轻易地就将核心技术秘密全盘托出，而对合作另一方没有任何约束及制裁，当今社会是契约社会，合同是规范合同双方权利义务关系的有效手段，规范的合同防可止违约行为发生，权利义务设置失衡的合同降低了一方违约一成本，反而更容易发生违约行为。甲企业没有意识到，合作的基础及自己竞争的优势均在于自己所持有的保密技术，一旦保密技术公开，也就丧失了合作的基础及自己的竞争优势，对方毁约的可能性就，所以企业任何时候都应该对自己的商业秘密进行有效保护，自己立足的根本不能放弃。 

3、专利与商业秘密的双重保护。 

因专利保护力度强，具有强制排他性，使用通过独立开发研制或反向工程取得技术方案不视为侵权，企业应当定期对保密信息进行审查，对于保密程度降低的专利性技术方案，要及时向主管部门申请专利，申请专利并不代表该技术中包含的商业秘密完全消失，为了避免专利说明书充分公开后全部技术内容被他人获知，可在专利说明书中只列出体现发明目的所***具备的基本技术内容，而将诸如某些重要参数、工艺诀窍等核心技术作为商业秘密保护。 

案例三W公司除了独到的经营模式都是依托在W公司自有的技术产品之上，这些技术产品构成W公司竞争优势的核心，这些技术产品符合专利的三性，可以申请实用新型专利，针对W企业的具体情况，申请专利为佳的保持竞争优势的措施。因为从专利申请到专利核准需要时间，在专利申请日到公开日这期间，技术方案仍应作为商业秘密加以保护，W企业未在营业之初就申请专利，延误了时间，另外，从开始申请专利到专利核准这段时间未采取保密措施，终导致侵权事件发生，因此商业秘密保护存在其局限性。 

后要说，对权利人而言，为取得和保护商业秘密的代价可能是很大的，如果没有其他相应地保护措施，他人很有可能通过合法途径取得，一旦被他人合法获取，就失去了单独使用的优势，对于社会发展而言，在相互保密情况下，众多企业会为同一技术同时付出，即是一种资源浪费，也阻碍了技术的进步，企业应慎用!