论清偿在以物抵债中的作用

以物抵债在司法实务中已经非常普遍，但现行法对以物抵债却无明文规定，处理以物抵债纠纷案件，法院判决更多地受学理影响，厘清以物抵债、代物清偿，新债清偿、债的更改的概念后，笔者认为，应跳出以物抵债协议是诺成合同还是实践合同的窠臼，从清偿角度考虑，在以物抵债协议无法继续履行的情况下，债权人有权选择原定给付履行。 

以物抵债、债的更改、新债清偿、代物清偿，诺成合同、实践合同、清偿 

 正文：笔者因A案例引发了对以物抵债的思考  

甲方与乙方签订协议，在鉴于部分双方约定，甲方欠丙方货款（约定以房抵款），丙方欠乙方货款，丙方同意甲方将上述款项转给乙方，由甲方直接支付给乙方以抵丙方欠乙方相同金额的货款，甲乙双方就款项的支付问题达成如下协议：在协议第一条双方约定，甲方给乙方位于A、B、C等处同等价值的房产（其中C处房产系甲方自有房产，其余系甲方从他人处抵顶而来），价格以售楼处价格为准。后因甲乙双方未就抵顶房屋达成一致，乙方将甲方诉至法院，要求甲方支付货款。 

甲方、乙方、丙方存在债务转让法律关系，丙方将债务转让给甲方，由甲方对乙方承担债务，如果不存在以房抵债，乙方要求甲方支付货款不存在任何争议，但因甲方与丙方约定了以房抵款，甲方与乙方约定以房产作为款项支付方式（以房抵款），在甲乙双方未就抵顶房屋达成一致时，乙方是否有权要求甲方支付货款？ 

  高人民法院判决对以物抵债所持观点  

通州建总集团与内蒙古兴华房地产公司建设工程施工合同纠纷案中[1]，关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题， 高院认为：只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。 

 高院判决认为以物抵债可能构成债的更改或新债清偿，因现行法对以物抵债、债的更改、新债清偿并无明文规定，需从学理上加以厘清。 

 以物抵债  

崔建远教授在法律行为的层面，按照是否清偿，将以物抵债区分为两种情形： 其中之一是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。其中之二是，双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。  

 债的更改  

 依通说，债的更新亦称债之更改、债之更替，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。 [3]因此，债的更改需有双方明确消灭旧债的意思表示。 

 新债清偿  

 新债清偿是我国台湾地区 民法 上的一种称谓，又称 间接给付 、 间接清偿 、 新债抵旧 。我国台湾地区 民法 第320条［间接给付—新债清偿］规定: 因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。 新债清偿，是指债务人为清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而消灭旧债务的一种制度。 [4]因此，债务人是为清偿旧债务而负担新债务的，如债权人获得清偿，则旧债务消灭，如债权人未获清偿，则债权人有权就原债权请求清偿。 

与以物抵债概念相近，还涉及代物清偿，现行法对代物清偿也无明文规定，作为学理概念的 代物清偿 ，已逐渐得到司法实践的承认，并以 高院判决及《公报》刊发的形式得到确认。在武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案中[5]， 高院裁判判决文书明确地认定双方协议以土地作价清偿的约定，构成了 代物清偿法律关系 。 

 代物清偿  

 按通行定义，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付，从而使债的关系消灭的清偿方式。  [6]可见，与以物抵债相比，代物清偿更加明确了以物抵债的债务清偿的目的。 

综合 高院判决及学理观点，可以明确：除非债权人与债务人明确约定成立新债即消灭旧债，否则，以物抵债就是债务清偿的方式之一，在债权人获得清偿前，新债与旧债并存，新债履行后旧债才消灭，清偿在物抵债中具有重要作用。 

 清偿  

根据债法原理，清偿是消灭债的 主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。以物抵债只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果，从而使当事人之间的债务关系消灭。 

 高院正基于对清偿的考量，在通州建总集团与内蒙古兴华房地产公司建设工程施工合同纠纷案认为，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，从而认为《房屋抵顶工程款协议书》约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。 

对于以物抵债协议，还有实践合同说和诺成合同说，笔者认为，从契约自由意思自治原则出发，应肯定以物抵债协议的诺成性， 高院在通州建总集团与内蒙古兴华房地产公司建设工程施工合同纠纷案中也持此观点。但对于诺成性的以物抵债协议，仍面临以物抵债协议未实际履行时原债务是否消灭的问题，如果仅考虑到以物抵债协议是诺成合同，而不考虑以物抵债协议是否实现债务清偿的目的，在以物抵债协议明显无法继续履行的情况下，仍坚持继续履行以物抵债协议，而否认债权人要求履行原定给付的主张，会导致债权人债权无法实现，背离了以物抵债是债务清偿的方式之一而不是债务本身这一基本原则，导致债权人债权落空。 

因此，单纯争论以物抵债协议的诺成性还是实践性，还是无法从根本上解决问题，没有实际意义，应跳出以物抵债协议是诺成合同还是实践合同的窠臼，从清偿角度考虑，如果以物抵债协议无法继续履行，以物抵债已无法实现债务清偿的目的，应允许债权人选择原定给付履行，以 终实现债务清偿的目的。 

允许债权人选择原定给付履行，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。 

即使债权人反悔，从自身利益考虑，要求债务人履行原债，并未损害债务人的利益。反而，如果明知不可能而坚持履行以物抵债协议，可能会因实际无法履行导致债权人债权无法实现，损害债权人合法权益，造成不公。 

 反观A案例，如果能够从清偿角度考虑，相关争议可迎刃而解。  

A案例以房抵债协议仅笼统约定甲方给乙方位于A、B、C等处同等价值的房产，但对于抵房具体条款双方已经无法达成一致，在此情况下，甲方要求继续履行以房抵债，乙方要求甲方偿还货款，双方争执不下。 

从清偿角度考虑，若甲方未实际履行以物抵债协议，则甲乙双方之间的原债务并未消灭，因为甲乙双方就房屋抵顶已然无法达成一致，以房抵债无法实现，乙方已经不能通过以房抵债获得清偿，所以乙方对甲方享有的货款请求权并未消灭，乙方就有权向甲方主张货款。在乙方未明确放弃原债权的情况下，如果法院明知不可行而坚持以房抵债，判决驳回乙方要求甲方支付货款的请求，将导致乙方既无权主张货款，又无法通过以房抵债实现债权，致使乙方钱物两空，不利于保护债权。 

综上，在以物抵债协议无法继续履行且债权人未明确表明放弃原债权的情况下，因债权人未能通过以物抵债获得清偿，故债权人有权要求债务人履行原定给付。